PERSPECTIVA EMPRESARIAL SOBRE LA LEGISLACIÓN DEL TELETRABAJO EN AMÉRICA LATINA.
Parte 4. Perspectiva en México y Perú
Perspectiva y Resultados en México.
En México se empezó a implementar la modalidad del teletrabajo en 2008, cuando algunas empresas usaban el trabajo a domicilio para establecer lineamientos internos como un incentivo para sus trabajadores y que estos pudieran realizar algunas actividades desde su casa. Esta modalidad evolucionó en 2016, cuando algunas empresas vieron la oportunidad de contratar talento de otras partes de la República o incluso del extranjero sin la necesidad de cambiar la residencia de los trabajadores, lo que disminuía el tiempo de traslado y la necesidad de visas de trabajo. Para lograrlo, las empresas requirieron mejorar sus plataformas digitales.
Con la llegada de la pandemia, en 2020 el teletrabajo no tenía gran presencia en la mayoría de los sectores económicos, por lo que las empresas se vieron obligadas a adoptar este esquema sin lineamientos formales. La mayoría de las grandes empresas acordaron con sus trabajadores apoyo económico para compensar los gastos en conectividad en que estos incurrieran para teletrabajar; el problema surgió para las pequeñas y medianas empresas, que representan el 75% de las empresas mexicanas, las que no cuentan con presupuesto suficiente para cambiar su modalidad de trabajo de un día para otro.
De acuerdo con el INEGI, el número de empresas que consideran la modalidad de teletrabajo como un esquema a implementar de manera permanente ha descendido desde el inicio de la pandemia. Sin embargo, de acuerdo con entrevistas realizadas por el COPARMEX y CONCAMIN, los esquemas de trabajo híbrido en los que únicamente se realizan actividades presenciales durante algunos días de la semana serán los mayormente implementados por las empresas de manera definitiva.
En 2021, se reformó la Ley Federal del Trabajo para añadirse un capítulo sobre teletrabajo; para considerar que existe una relación laboral bajo la modalidad de teletrabajo, el 40% del tiempo de trabajo se debe realizar en el domicilio de la persona teletrabajadora o en el que haya elegido para el mismo efecto. El cambio de la modalidad presencial a teletrabajo será voluntario, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada. El patrón deberá inscribir a los teletrabajadores en el régimen obligatorio de la seguridad social.
Se deberá respetar el derecho a la desconexión de las personas en modalidad de teletrabajo al finalizar la jornada laboral. Los mecanismos o sistemas que se utilicen para supervisar el teletrabajo deberán ser proporcionales a su objetivo, garantizando el derecho a la intimidad de las personas trabajadoras. Entre las obligaciones de las personas trabajadoras bajo esta modalidad está utilizar los mecanismos y sistemas que hubieran sido definidos para la supervisión de sus actividades.
El patrón deberá promover la igualdad de condiciones, derechos y obligaciones de las personas en modalidad de teletrabajo con la de sus pares que realizan trabajo de manera presencial. La ley prevé que las condiciones especiales de salud y seguridad para los trabajos realizados bajo la modalidad de teletrabajo se establecerán mediante una norma oficial mexicana que habrá de considerar “los factores ergonómicos, psicosociales, y otros riesgos que pudieran causar efectos adversos para la vida, integridad física o salud de las personas trabajadoras que se desempeñen en la modalidad de teletrabajo.
Uno de los problemas más relevantes que se presentó con la modalidad del teletrabajo fue el abuso por parte de algunos trabajadores que contrataban con dos empleadores de manera simultánea, lo que causaba un bajo rendimiento en las actividades laborales. Por parte de los empleadores se presentaron también algunos abusos, como la contratación de freelancers, profesionales que ofrecen sus servicios para proyectos específicos con quienes la empresa tiene una relación de trabajo, pero no celebra un contrato laboral, sino que les paga mediante la emisión de una factura. Al evitarse la relación laboral, se evita el pago de las prestaciones que, por ley, les corresponden a las empresas.
De acuerdo con el sector empresarial, la modalidad del teletrabajo ha resultado favorable para ambas partes: ha mejorado la calidad de vida de los trabajadores al reducirse su tiempo de traslado; y también ha beneficiado a las pequeñas y medianas empresas al disminuir los costos de arrendamiento de oficinas. Por estas razones, se considera que en México el teletrabajo va a permanecer a lo largo del tiempo, y la mayoría de las empresas ha implementado un esquema híbrido.
Se han presentado algunas controversias en los Tribunales Administrativos por parte de los empleadores por la omisión legislativa de regular las deducciones fiscales y el impacto en el salario base de cotización para el pago de cuotas obrero-patronales de seguridad social respecto al pago de servicios de internet o telefonía por parte de las empresas a sus trabajadores.
El sector empleador reconoce las amplias ventajas del teletrabajo para algunos sectores de la Economía y para ciertos puestos que pueden desempeñarse eficaz y eficientemente en las empresas mediante el uso de las tecnologías de la información y la comunicación. Sin embargo, existen preocupaciones sobre su implementación tales como: Que la normatividad secundaria sea demasiado restrictiva o que se sobre regulen las condiciones con las que se debe realizar el teletrabajo, lo que puede provocar que este se realice de manera informal y que se inhiba su desarrollo a corto y mediano plazo.
Otra preocupación es que no se definan con claridad los límites de la responsabilidad de los empleadores con respecto a los accidentes y enfermedades que ocurran en el lugar donde el teletrabajador realiza sus labores, lo que, además de generar conflictos laborales, podría llegar a aumentar injustificadamente las primas del seguro de riesgos de trabajo de las empresas. Otro tema relevante es el relacionado con las enfermedades laborales y los equipos de trabajo que entrega el patrón; por ejemplo, cuál es su responsabilidad en el caso de que el mobiliario ergonómico no sea utilizado por el teletrabajador de manera correcta y continua, que este contraiga una enfermedad en su casa por agentes externos que no pueden ni deben ser controlados por el patrón, o que el estrés al que esté sujeto el teletrabajador en su hogar por causas ajenas al trabajo pueda llegar a ser considerado estrés laboral, con la consecuente indebida responsabilización del empleador.
La regulación sobre accidentes de trabajo y enfermedades laborales es de particular interés en los casos en que no se define contractualmente el lugar desde el que realizará sus actividades el teletrabajador en un esquema de “nómada digital”, y queda a su libre elección el o los lugares desde los que desempeñará sus funciones. Si bien la legislación actual menciona de forma muy genérica que el teletrabajo se realizará en lugar distinto del establecimiento del patrón, debe precisarse que será en el domicilio del trabajador o en el lugar que elija y que, en caso de que dicho lugar no sea fijo (nómadas digitales), deberá notificarse al patrón cualquier cambio. Esto servirá para verificar que los lugares elegidos por los teletrabajadores se encuentren en el territorio nacional y cumplan con las medidas de seguridad y salud que se busca regular, así como evitar problemas migratorios y fiscales.
Otro problema es el referente a que no se define de manera clara el tratamiento fiscal sobre el pago de las herramientas e insumos necesarios para la realización del teletrabajo, y que pueda llegar a considerarse parte integrante del salario base de cotización de los trabajadores para el pago de las cuotas de seguridad social. La regulación sobre la obligación del patrón respecto a la entrega de herramientas e insumos cobra particular interés en las modalidades de trabajo híbrido en las que el teletrabajo es menor al 40% del tiempo laborado, pues de conformidad con la Ley no sería considerado como teletrabajo y, por ende, no sería obligatorio para el empleador entregarlos.
Perspectiva y Resultados en Perú.
En Perú la legislación sobre teletrabajo se remonta al 2013, y su reglamentación a 2015. A raíz de la pandemia se creó la figura del trabajo remoto manteniéndola como institución transitoria hasta diciembre de 2022 e impulsando ante el Congreso de la República la adopción de una Ley de Teletrabajo que conserva la mayoría de los lineamientos normativos dispuestos desde 2013 y flexibiliza otros que regula la forma similar al trabajo remoto.
Antes de la pandemia, la figura del teletrabajo era poco usada en Perú. El teletrabajo y el trabajo remoto se concentran en el sector Servicios y en las principales áreas urbanas.
En Perú coexisten actualmente dos instituciones normativas a través de las cuales se desarrolla el trabajo a distancia: el teletrabajo y el trabajo remoto. Tanto el teletrabajo como el trabajo remoto se complementan con el marco general de derechos y obligaciones laborales previsto en la legislación ordinaria.
El teletrabajo se define como una modalidad especial de prestación de labores de condición regular o habitual. Se caracteriza por el desempeño subordinado de aquellas sin la presencia física del trabajador o servidor civil en el centro de trabajo, con el que mantiene un vínculo laboral. Por su parte, el trabajo remoto se define como la prestación subordinada de servicios con la presencia física del trabajador en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario, donde utiliza cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar sus labores. A diferencia de lo que ocurre con el teletrabajo, el trabajo remoto no se limita al que puede ser realizado con medios informáticos, de telecomunicaciones o análogos, sino que se extiende a cualquier tipo de trabajo que no requiera la presencia física del trabajador en el centro de labores.
La formalización del teletrabajo y del trabajo remoto debe constar por escrito. Para su implementación se debe cumplir con requisitos previos relacionados con el registro de estas modalidades en la planilla de pago de aportes a la seguridad social. En la nueva Ley del Teletrabajo se reitera que su aplicación requiere el acuerdo entre empleador y trabajador. Sin embargo, por excepción el empleador podrá disponer unilateralmente el teletrabajo en dos supuestos: si median razones debidamente sustentadas (caso fortuito, fuerza mayor, declaratoria de estado de emergencia); y si el empleador, en uso de su facultad directriz y por razones debidamente sustentadas, varía la modalidad de la prestación de las labores de presencial a teletrabajo o viceversa, garantizando que el teletrabajador o trabajador o servidor civil cuente con la capacitación, las condiciones de trabajo y las facilidades necesarias para la prestación de las labores.
El trabajo remoto, muy generalizado, puso en evidencia las rigideces y altos costos asociados al teletrabajo. Desde el punto de vista del empleador, el trabajo remoto supone más y mejores incentivos cuando se le compara con el teletrabajo.
La nueva Ley del Teletrabajo define, de forma general, que el teletrabajo puede darse de manera total o parcial, temporal o permanente; además de prever una mayor flexibilidad en la distribución de la jornada de trabajo. La nueva norma no limita la alternancia entre el trabajo a distancia y el trabajo presencial a un número de horas o días. También, plantea una postura abierta frente a la compensación por equipos y servicios que suministra el trabajador, al establecer que esta solo procede cuando el trabajador presta servicios desde su domicilio. Estas medidas son esencialmente similares a las existentes en el marco regulatorio del trabajo remoto.
En el mismo sentido, contempla el derecho a la desconexión digital entendido en sentido amplio, ya que no solo implica la prohibición del empleador de formular órdenes o requerimientos, sino también comunicaciones en general, que en otras legislaciones no están restringidas; incluso, no establece un lapso mínimo comprendido por el derecho a la desconexión digital para los trabajadores de Dirección.
La nueva Ley establece que sus condiciones de seguridad y salud se sujeten a la Ley de Seguridad y Salud en el trabajo. Asimismo, se establece que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo elabore un formulario para la autoevaluación de riesgos y peligros, y que emita lineamientos generales de seguridad y salud que serán considerados por los empleadores y teletrabajadores para el desarrollo del teletrabajo. En el mismo sentido, se introduce la posibilidad de que el empleador exija al teletrabajador una autoevaluación para identificar los riesgos en materia de seguridad y salud en el lugar de trabajo, con lo que se le traslada a este la responsabilidad correspondiente. Para el caso del trabajo remoto, no existe regulación específica en lo que concierne a los riesgos laborales, la seguridad y la salud en el trabajo, por lo que resulta aplicable la legislación ordinaria sobre estas materias.
En Perú, el teletrabajo y el trabajo remoto han sido diseñados normativamente para ser utilizados, también, como mecanismos de inclusión laboral a favor de trabajadores en condiciones de vulnerabilidad. Los asuntos sindicales, de acoso laboral, de equidad de género, de seguridad de la información, de derecho a la intimidad y de protección de datos, entre otros, se sujetan a lo dispuesto en la legislación ordinaria.
Los empleadores no perciben incentivos significativos, a nivel económico, normativo o tributario, para que el teletrabajo se adopte masivamente en Perú. Existen, sí, incentivos normativos y económicos para que el trabajo remoto se consolide de forma híbrida en las ocupaciones en las que aquel es posible.
Mientras que en la legislación del teletrabajo del año 2013 los costos laborales venían fijados por la ley y eran, por regla general, de responsabilidad del empleador, en el trabajo remoto se privilegia la autonomía de la voluntad y los acuerdos entre las partes. En el caso del trabajo remoto, el lugar desde donde se presta el servicio es rígido y se circunscribe al domicilio del trabajador; en ese sentido, la legislación del teletrabajo es más amplia y flexible. La nueva ley permite que los servicios se presenten desde distintos lugares, incluso desde el extranjero.
Las brechas estructurales relacionadas con déficits en competencias digitales y conectividad dificultan la apropiación extensiva de esta forma de organización laboral.
Arturo Rangel Bojorges Mendoza
Consejero Suplente ante el H. Consejo Técnico del IMSS.
Información obtenida del Informe Regional 2022, Perspectiva empresarial sobre la legislación del teletrabajo en América Latina, de la Organización Internacional del Trabajo, 2023.
